위헌 심사기관
대한민국 헌법 제 107조에서는 법령(법률과 법규명령)의 위헌 여부를 심사하는 기관을 헌법재판소와 대법원으로 나누어 규정하고 있습니다. 제 107조 1항에서는 법률이 헌법에 위반되는지는 심사하는 것을 헌법재판소로 한정하고 있고, 제 107조 2항에서는 명령, 규칙(법규 명령)이 헌법이나 법률에 위반되는지를 심사하는 것은 대법원으로 한정하고 있습니다. 그렇다면 법규명령이 헌법이나 법률에 위반되는지를 심사하는 권한은 대법원만 가지고 있는 것일까요? 그렇지 않습니다. 왜냐하면 헌법재판소에서 법규명령이 헌법에 위반되었는지 심사한 판례가 있기 때문이죠. 그렇다면 헌법재판소는 어떻게 법규명령을 심사하게 된 것일까요? 하나하나 차근차근 살펴보겠습니다.
일반적인 법규명령 위헌&위법 심사과정
과정
- 국가기관(행정청)이 국민에게 법규명령에 근거한 행위(행정행위)를 함으로써 국민이 피해를 입는다.
- 피해를 입은 국민은 국가기관(행정청)을 대상으로 법원에 제소한다.
- 국민 또는 행정행위를 한 국가기관(행정청)은 '행정행위의 근거가 된 법규명령이 법률 또는 헌법에 위반되었음'을 법원에 주장한다.
자 이제 국민의 입장이 되어서 생각해보도록 하죠. 국민이 국가의 행정행위로 인해 피해를 입었다면, 그 행정행위가 취소되도록 하는 것이 가장 좋은 해결책입니다. 만약 국가의 행정행위가 법령에 근거없이 행한 행위라면 위법성이 인정되어 곧바로 취소 되겠지만, 법령에 근거하여 행한 행위라면 위법성이 곧바로 인정될 수 없습니다. 따라서 법규명령에 근거하여 행한 행정행위를 취소하기 위해서는 근거가된 법규명령이 법률이나 헌법에 위반되었음을 주장해야 합니다. 이러한 과정을 거친다면, 법원은 헌법 제 107조 2항의 규정에 따라 직접 헌법이나 법률에 위반되는지를 심사합니다. 즉, 헌법재판소에 제청할 필요가 없기 때문에 헌법재판소 입구에도 가지 않습니다. 그런데 말입니다. 어느날 헌법재판소는 자신의 권한을 넓혀가기 시작합니다. 바로 법규명령의 위헌 여부를 심사하기 시작하면서 말이죠.
헌법재판소의 법규명령 위헌심사
헌법 제107조 2항에 대법원이 법규명령의 위법, 위헌 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있기 때문에, 헌법재판소는 법규명의 위헌여부를 심사하기 위해서는 헌법 제107조 2항을 빠져나갈 구멍이 필요했습니다. 헌법재판소는 헌법 제107조 2항 규정 중 '재판이 전제된 경우'를 토대로 자신들이 법규명령의 위헌성 심사를 할 수 있는 논리를 만들어갑니다. 헌법재판소는 헌재결 1990. 10. 15, 89헌마178에서 "대법원의 최종심사권이란 재판이 전제가 된 경우를 말하며, 명령, 규칙이 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원심판의 대상이 된다"라고 밝혔습니다.
보통 법률은 일반적, 추상적으로 규정되어있기 때문에 직접적으로 기본권을 침해하기란 어렵습니다. 법률의 규정을 근거로 하여 국가기관이 행정행위를 해야만 침해를 입는 경우가 대부분이기 때문이죠. 이러한 경우 위에서 설명했드렸듯이 법원의 심사를 거치기 때문에 헌법재판소의 입구조차 가지 못합니다. 그렇다면 언제 기본권의 직접 침해가 인정되는 것일까요? 정답은 헌법재판소 판례를 통해 대충 유추만 가능하다.
구체적으로 판례를 살펴보면 법에서 법무사시험을 실시한다고 규정하고 있으나, 법규명령에서 법무사 시험을 실시하지 아니해도 된다고 규정하는 것은 평등권과 직업선택의 자유를 직접 침해한다고 인정하였으며, 당구장에 18세 미만자 출입금지를 한 법규명령에 대해서도 직업선택의 자유가 침해된다고 인정하였습니다. 마지막으로 사법시험을 규정한 법규명령에서 과락의 규정한 것은 권리침해의 직접성은 인정하였으나, 합헌 판단을 내린 판례도 있습니다.
이러한 헌법재판소 태도에 화가난 대법원은 법규명령이 국민에게 직접적으로 법적인 영향을 미치는 경우 항고소송이 되는 행정처분으로 인정하기 시작했습니다.
대법원의 법규명령 위법&위헌심사
대법원에서 심사하던 법규명령의 위법&위헌심사는 어느날 갑자기 헌법재판소는 기본권의 직접침해를 이유로 법규명령의 위헌성을 심사하기 시작합니다. 이에 화가난 대법원은 법규명령이 직접적으로 국민의 법적이익을 침해하는 경우 항고소송으로 받아주기 시작합니다. 항고소송은 행정행위를 대상으로 하기 때문에 법규명령 자체를 항고소송으로 받아준다는 것은 대법원이 매우 화가 났음을 반증하는 것이죠.
대표적인 판례 2가지를 살펴보겠습니다. 두밀분교를 폐교하는 과정에 있어서, 지방자치단체는 두밀분교폐지조례를 제정함으로써 폐교하였고, 조례자체가 두밀분교의 법적이익을 직접 침해했기 때문에 조례를 항고소송의 대상으로 인정하였습니다. 그러나 의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 글자 크기를 제한하는 법규명령은 항고소송의 대사이 되는 행정처분이라고 인정하지 않았습니다.
개인적인 의견
헌법재판소와 대법원 모두 법규명령의 위헌성 여부를 심사할 수 있는 현 시점에서 어디에 재판을 제소하는 것이 유리 할 것인가라는 생각이 들 것입니다. 헌법재판소는 법규명령을 심사할 때 위헌성 여부만을 심사하고, 대법원은 위법, 위헌 모두를 심사하기 때문에 국민들의 입장에서는 대법원에 제소를 하는 것이 이득이 될 것이라 판단됩니다. 따라서 법원에 소를 제기하는 경우가 많아질 것이며, 권한을 넓히기 위해 이것저것 손을 대던 과거의 헌법재판소와 달리 지금의 헌법재판소는 할일이 매우 많기 때문에 법규명령을 심사할 시간이 없을 것이기 때문에, 미래에는 법규명령의 위법&위헌 심사는 법원에 국한되지 않을까 싶습니다.
