경찰관들은 사이버상에서 일어난 모욕사건을 수사할 때 공연성과 특정성을 결합하여 같은 의미로 해석하지만, 판례에서는 특정성과 공연성을 확실히 구별해주고 있기 때문에, 이 둘을 구별하여 고소장을 작성하시는게 도움이 됩니다. 이번 글에서는 공연성에 대해 자세히 설명해드리도록 하겠습니다.
사이버상에서 일어나는 모욕사건의 경우 모욕죄의 공연성이 성립되는 경우는 2가지 경우가 있습니다.
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여기서 핵심이 되는 내용은 제3자가 있어야만 모욕죄의 공연성이 성립된다는 것인데, 그렇다고 해서 제3자가 있는 경우 모욕죄의 공연성이 무조건적으로 성립되는 것이 아닙니다. 그럼 언제 공연성이 성립되는 것일까요? 이를 알기 위해서는 대법원 판례를 살펴보아야 합니다.
판례가 너무 오래 되었다고 생각하시는 분들을 위해 보충 설명을 해드리면, 위 판례는 공연성의 개념을 최초로 밝혀준 판례이며 이후에 대법원의 위 판례의 공연성 개념을 인용하여 판결을 내리고 있습니다(대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023을 인용한 대표 판례: 대법원 2000. 2. 11 선고 99도4579판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4407 판결).
불특정 또는 다수인
불특정 또는 다수인이라는 단어는 참 어색한데, 앞뒤로 생략된 단어가 있기 때문입니다. 생략된 단어를 넣으면 "제3자가 불특정한 경우 그 숫자가 다수이든 소수이든 상관 없이 공연성이 성립되고, 제3자가 다수인 경우 그 특성이 불특정하든 특정하든 상관없이 공연성이 성립된다"라고 해설할 수 있습니다.
하지만 여전히 완벽히 이해하시긴 어려울 겁니다. 불특정과 특정이 의미하는 바를 알 수 없고, 소수와 다수를 구분할 수 있는 기준이 없기 때문입니다. 판레에서도 불특정과 특정을 구분할 수 있는 기준과 소수와 다수를 구분할 수 있는 구체적이고 일반적인 기준을 밝히지 않았습니다. 결국 다수의 대법원 판례를 분석하고 공통점을 찾아 그 기준을 찾는 방법밖에 없는거죠. 분석은 제가 했으니 여러분들은 그냥 읽어보시기만 하면 됩니다.
불특정과 특정 구분 기준
안타깝게도 대법원은 특정과 불특정을 구분 할 수 있는 기준이 '무엇이다'라고 명시하지 않았기 때문에 우리는 이전의 판례를 분석하여 그 뜻을 해석할 수 밖에 없습니다. 제가 여러 판례를 분석해본 결과 대법원은 피해자와 제3자가 친분이 있는 경우 특정하다고 보고 있으며, 피해자와 제3자가 친분이 없는 경우 불특정하다고 보고 있습니다(참고 판례: 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007, 대법원 11991. 6. 25 선고 91동347, 1990. 12. 26. 선고 90도2473 등).
다수인과 소수인 구분 기준
다수와 소수를 구분할 수 있는 숫자가 있다면 좋겠지만 많고 적음의 기준은 지극히 주관적이기 때문에 구체적인 숫자를 제시하기는 어렵습니다. 개별사건의 경위와 경중을 고려하여 담당하는 판가, 검사, 수사관이 판단을 내리는것입니다. 그러나 다행히도 온라인에서 일어나는 모욕사건은 일어날 수 있는 경우의 수가 적기 때문에 비교적 쉽게 구분할 수 있습니다.
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즉, 게시글이나 댓글로 모욕적인 언행을 당했을 때에는 이를 목격하는 제3자가 다수인이므로 제3자가 피해자와 친분이 있든(특정하든), 친분이 없든(불특정하든) 상관 없이 공연성이 성립되고, 게임을 하는 도중 모욕적인 언행을 당했을 때에는 이를 목격하는 제3자가 소수인이므로, 제3자가 피해자와 친분이 없는(불특정한) 경우에만 공연성이 성립됩니다. 어떤 분들은 이 기준에 대해 의문을 가질 수 있습니다. '특정한과 불특정한걸 왜 친분으로 구분해?'라는 생각을 가질 수 있는데, 이 의문에 대한 답은 전파가능성이론에 있습니다.
전파가능성 이론
대법원은 공연성의 개념을 전파가능성이론을 바탕으로 밝혔습니다. 전파가능성이론은 다수에게 연속되어 전파될 가능성이 있다면 공연성을 인정한다는 것이 핵심입니다. 이 내용을 특정한과 불특정을 구분 짓는 내용에 대입을 해보도록 하죠.
피해자와 제 3자가 친분이 있는 경우 제3자는 피해자가 모욕당한 사실을 그 사건과 관련이 없는 타인에게 말한 가능성이 적습니다. 따라서 피해자가 모욕당한 사실이 특정된 소수에게만 알려지고 피해자가 공연히 모욕 당했다고 보지 않는 것입니다. 이와는 반대로 피해자와 제3자가 친분이 없는 경우 제3자는 그 사건과 관련이 없는 타인에게 말할 가능성이 있습니다. 따라서 연속되어 전파될 가능성이 있고 불특정 다수에게 전파될 가능성이 있기 때문에 공연성을 인정하여 피해자가 공연히 모욕당했다고 보는 것입니다.
이 내용을 온라인 공간에서 일어날 수 있는 상황에 대입해보겠습니다. 가해자가 게시글에 피해자를 모욕하는 언행을 했다면, 이 내용을 볼 수 있는 사람은 피해자와 친분이 있을 수도 있고 없을 수도 있습니다. 이때는 제3자와 피해자와의 관계가 중요하지 않습니다. 이미 온라인 공간에 게시를 했다면 그 글은 불특정 다수가 볼 수 있는 상태가 되기 때문에 공연성이 인정됩니다. 그렇다면 게임에서 욕설을 들으면 어떻게 될까요? 우선 게임은 보통 10명 이하의 사람이 모여 하기 때문에 그 숫자는 소수라 볼 수 있고, 욕설하는 내용 또한 게임 종료와 동시에 사라지기 때문에 전파가능성이 낮습니다. 하지만 같이 게임을 하는 사람들이 다른 공간에서 피해자가 모욕당한 사실을 전파할 경우 이는 연속되어 전파될 가능성이 있습니다. 따라서 게임 공간에서 공연성이 성립되기 위해서는 같이 게임을 했던 사람이 다른 사람에게 전파할 수 있음을 입증해야합니다. 어떻게 하냐구요? 제 3자는 피해자와 친분이 없어 피해자가 모욕당한 사실을 전파할 가능성이 있다는 것을 주장해야 합니다. 다시 하번 말씀드리면 게임에서 공연성이 성립되기 위해서는 제3자는 피해자와 친분이 없어야 합니다.
어떤 분들은 친구와 게임을 한 경우 친구는 나의 인적사항을 알고 있기 때문에 특정성이 성립되어 모욕죄로 처벌할 수 있다고 주장합니다. 하지만 이 내은 잘못된 내용입니다. 친구는 나의 인적사항을 알고 있기 때문에 특정성은 성립될 수 있으나, 전파가능성이 없기 때문에 공연성이 부정되어 가해자를 처벌할 수 없습니다. 가령 팀원 5명 중 2명은 피해자와 친구이고 1명은 가해자, 2명은 모르는 사람이라는 것을 가정해봅시다. 가해자가 욕설을 하는 순간 모욕죄 성립여부를 판단하기 위해서는 피해자와 가해자를 제외한 나머지 인원에 주목해야 합니다.
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사이버 모욕죄의 경우 모욕성, 특정성, 공연성이 성립되어야 합니다. 블로그에 모욕성과 특정성에 대한 글도 작성되어 있으니 읽어보시는 것을 추천드립니다.
